原创作者 封丽 金奎延 11月27日
在美国诉讼案件中，通常会允许当事方对反方进行广泛的证据发现，因而会从反方获得大量文件，包括商业机密或其他商业敏感信息。但是，律师与其客户之间的通讯文件拥有特权，也就是说此类文件在诉讼中受到保护，不用提供给对方，尽管此类文件的清单可能需要提供给对方进行审查。若要得到特权保护，律师与其客户的交流必须保密，并且交流的目的是客户为获得法律帮助或律师为客户提供法律咨询。如果律师和客户的交流是在第三方在场的情况下进行的，则不能形成律师客户特权。如果享有特权的通讯文件是自愿或无意透露给第三方的，特权会被视为放弃。通常，美国企业实体与外部律师之间的交流是受特权保护的。但是，当内部法务顾问与公司雇员讨论公司事务时，他们的交流是否享有特权保护将取决于内部法务顾问的角色和职责。如果内部法务顾问实施的是与公司商务相关的角色，那么他的交流则不享有特权保护。另一方面，如果内部法务顾问提供的是法律咨询，则可享有与他人的通讯特权。涉及美国执照律师的特权保护可能比较直接，但是在美国诉讼中涉及非美国执照律师的通讯文件又如何呢？尽管此类问题的分析并非简单明了，而且与案件具体事实高度相关，但美国法院通常会采用一个两步分析方法。第一步，法院先进行所谓的“法律选择”分析，以确定是适用美国法律还是外国法律。[i] 第二步，法院再决定在适用的法律下，有争议的交流文件是否享有特权。[ii]在第一步分析中，为了确定哪个司法管辖区的法律适用，美国法院通常使用所谓的“接地”测试。[iii] 根据“接地”分析，如果文件主要涉及美国权益，譬如有关一个美国专利，通常会使用美国法律；而主要涉及外国权益的文件则通常被认为受外国法律管辖。[iv]在Wultz一案，Wultz家族（“原告”）对中国银行提起诉讼，并提出了一项动议，要求中国银行出示在中国的有关文件。[v] 有争议的文件涉及与中行公司内部法务顾问的交流，这些内部法务顾问并没有在中国获得律师执照，尽管在职能上等效。[vi] 中行声称，要求出示的文件受律师客户特权和/或诉讼工作产品的保护。[vii] 法院将这些文件分为两类：第一类与中国权益相关，因此受中国法律管辖；第二类与美国权益相关，因此受美国法律管辖。 [viii]关于受中国法律管辖的第一类文件，法院指出, 虽然中国法律规定了律师保密义务，但“中国法律不包括美国法律所理解的律师客户特权或诉讼工作产品原则。”[ix] 因此，法院裁定由于中国法律不承认律师客户的特权或诉讼工作产品原则，中国银行必须向对方出示受中国法律管辖的文件。[x]关于受美国法律管辖的第二类文件，原告和中行的主要争议是没有律师执照但行使等效职能的内部法务顾问的交流是否应受美国特权保护。根据原告的说法，中国公司内部法务顾问“不需要拥有法律学位或律师证书”，并且“只是通过有关司法考试……并不足以构成执业许可证。”[xi] 法院同意了原告的观点，并指出“中国法律中‘ 律师’与‘内部顾问’之间存在明显的区别。”[xii] 因此，法院裁定第二类文件不受律师客户特权保护，因为这些文件涉及非执照律师的内部顾问的通讯。[xiii]但是，无律师执照的外国公司内部法务顾问的通讯有可能享有律师客户特权，如果该内部法务顾问受执照律师的监督。例如，在Gucci一案中，有一个争议问题即应否将律师客户特权延伸至Volpi。Volpi是Gucci意大利子公司（GG）的IP部门内部知识产权顾问，他既不是许可专利代理人，也没有其他专业执照。[xiv] 法院认为，“（Volpi）不是持牌专业人士这一事实并不能决定结果。标准是该人士是否受执照律师的直接监管，以及通讯是否有保密意向。”[xv] 因此，法院裁定某些Volpi的文件享有特权，因为Volpi通常由GG的总法务顾问负责监督，该总法务顾问有纽约，意大利和比利时的律师执照，并且这些通讯文件都期许保密。[xvi] 法院还指出：“（监督律师）没有必要观察并监督（Volpi）工作的每一分钟。”[xvii]为了更好地保持律师客户特权，在有关律师客户通讯的文档或电子邮件上做“保密特权”的标记极为重要。并且，拥有特权的文件的分发应限制在那些有“需要知道”的人员中。公司还应考虑由一名有执照律师来监管其法律部门，以监督无执照的内部法务顾问。由于特权问题通常和案件具体事实高度相关，尤其是涉及外国实体的通讯，所以内部律师应谨慎对待书面来往，因为写下来的任何内容都有可能在美国诉讼中被发现。
文献出处
[i]Gucci Am., Inc. v. Guess?, Inc.,271 F.R.D. 58, 64 (S.D.N.Y. 2010)。
[ii]Gucci,70页。
[iii]Gucci,64-65页。
[iv]Gucci,64-65页; 也参见Wultzv. Bank of China Ltd.,979 F. Supp. 2d 479, 486 (S.D.N.Y. 2013)。
[v]Wultz,483-84页。
[vi]Wultz,493页。
[vii]Wultz,484页。
[viii]Wultz,492-95页。
[ix]Wultz,492页。
[x]Wultz,493页。
[xi]Wultz,493页。
[xii]Wultz,495页。
[xiii]Wultz,495页; 也参见Circuitronix, LLC v.Shenzhen Kinwong Elec. Co., 2019 U.S. Dist. LEXIS 3971（“没有中国执业律师许可的内部法务顾问的通讯文件，不受律师客户的特权保护。”）；SudengaIndus., Inc. v. Glob. Indus., Inc., 2020 WL 2513072(D. Kan. May 15, 2020)（与美国法律事物有关的有加拿大律师执照的公司内部法务顾问的通讯文件受美国特权法的保护）。
[xiv]Gucci,72页。
[xv]Gucci,72页。
[xvi]Gucci,63,72页。
[xvii]Gucci,72页。
封丽博士 飞翰律师事务所华盛顿特区办公室 合伙人
金奎延 飞翰律师事务所华盛顿特区办公室 律师
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